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作者：网页游戏公益服 来源：http://www.banruo.net 时间：2018-12-05 22:26
一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界 网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被称为信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，使得言论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更为容易。面对日益膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法给予了积极回应。一方面，立法针对网络言论行为呈现出犯罪化的趋势。例如，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案㈨》(以下简称《刑法修正案㈨》)在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。另一方面，司法针对网络言论行为具有严厉打击的倾向。比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤等犯罪解释》）将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为诽谤“情节严重”。由于刑罚实施代价高昂，会犯严重错误，且易被广泛滥用，在这种刑事立法和司法现状下，“如何合理划定言论自由与刑事犯罪之间的界限”这一传统话题以网络新形态再次引发学者新一轮的探讨和关注。 宪法的上位次序及其强大的辐射力决定了合宪性解释是网络言论自由与网络言论犯罪之间新型悖论的平衡技术。一方面，法律的宪法取向性具有实证法上的依据。我国《宪法》第35条规定，言论自由是国民的一项基本权利；第5条规定，一切法律都不得同宪法相抵触。在所有法律中，宪法是“更高的法”，操控着法律的意义和解释。“合宪性因素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外”；如果立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，法院可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。另一方面，宪法“基本权利具有原则特性。作为原则它们要求，它们相对于事实上及法律上可能的范围内尽最大可能被实现”。依照这种要求，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能”。因此，网络言论自由与发表网络言论可能构成犯罪之间界限的合理划定，必须通过合宪性解释的路径来实现。 现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益和个人法益。本文试图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与诉讼条件出发，对网络言论型犯罪的相关刑法规范进行以言论自由为核心的合宪性解释，通过发挥宪法规定的言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论自由的宪法规定在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言论犯罪的处罚范围。 二、行为构成：以网络言论内容本身为核心之重构 行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。关于网络言论型犯罪的行为构成——不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论；又如，在编造传播型言论犯罪中，有着编造行为是否仅限于完全凭空捏造的不同见解，而缺少有关像虚假恐怖信息等编造的言论本身的成熟定论；再如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏以《诽谤等犯罪解释》第1条为中心展开的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关注。而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必需言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。 （一）事实与观点 言论自由的真理追求价值要求事实与观点的二分（the fact/opinion
dichotomy）。根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。 言论自由的真理追求价值以密尔的自由论为根基。一方面，刑罚权具有国家垄断性，仅以国家之刑罚权威判定意见、思想或者观点的真理性可能会葬送真理本身。“迫使意见不能表达的具体的恶乃在于，它是对整个人类的掠夺……如果该意见是对的，那么他们就剥夺了以错误换取真理的机会；如果该意见是错的，那么，他们就失去了差不多同样大的收益，即从真理与错误的碰撞中产生的对真理更加清晰的认识和更加生动的印象……我们永远不能确信我们所竭力抑制的那个意见就是一个谬误。”另一方面，当国家主张自己拥有完全且绝对的真理因而以刑罚排除其他异议时，同时也排除了宽容。“因为，一个绝对论的东西不会容许不同的东西，正因为这是唯一的……‘宽容的目的是真理’……‘自由的条件是宽容’……只有当许多见解在自由的讨论辩难之下，真理才会有机会。”言论自由则能够塑造充满勇气、自信、乐观的个人品格与多元、宽容、开放的社会风尚。因此，思想不可轻易证伪，即使有时入睡，但绝不死亡；“如果我们想确定一种思想是否真理，就应该让它在思想市场的竞争中接受检验，”而不宜以国家刑罚权禁之。 总之，事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚圈之外，无论这种见解富有价值或者分文不值，正确或者错误，温和或者激进，动听或者刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这是需要进一步解决的。此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽动宣扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质——分裂国家、破坏国家统一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换言之，某煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还是表达观点，都有可能构成煽动宣扬型言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需要其他规则的补充。 （二）私事与公事
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